T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 26 aprile 2024, n. 338 – Pres. Gabbricci, Est. Fede
L’art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004, dopo avere prescritto che il parere della Soprintendenza deve essere reso entro 45 giorni, prevede che “Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241”. Il comma 9 invece prevede che “Decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l'amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”. Rispetto a queste due ipotesi, l’invio del preavviso di rigetto da parte della Soprintendenza si giustifica solo nella prima, ossia quando la Soprintendenza emette tempestivamente un parere espresso negativo: in tale ipotesi, infatti, deve essere consentito all’istante di interloquire direttamente con la Soprintendenza, la quale col proprio parere ha espresso, in maniera vincolante per l’amministrazione procedente, le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza; pertanto, se l’istante vuole sperare di ottenere un provvedimento favorevole, deve provare a convincere la Soprintendenza a mutare orientamento in senso a lui favorevole. Invece nella seconda ipotesi, ossia quando la Soprintendenza non emette un parere nel termine previsto dalla norma, il contraddittorio procedimentale di cui all’art. 10 bis legge 241/1990 deve essere attivato tra l’istante e l’amministrazione procedente: e questo indipendentemente dalla tesi che si scelga di accogliere sull’operatività del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 17 bis legge 241/1990. Infatti, se si aderisce all’orientamento secondo il quale, decorso il termine di 45 giorni, non si forma il silenzio-assenso della Soprintendenza sulla proposta di provvedimento formulata dall’amministrazione procedente, sicché la Soprintendenza può ancora esprimere il proprio parere, seppure con efficacia non vincolante, la determinazione del contenuto del provvedimento finale è assunta dall’amministrazione procedente, non vincolata dalla valutazione della Soprintendenza: è pertanto corretto che il contradditorio procedimentale di cui all’art. 10 bis legge 241/1990 si svolga con quest’amministrazione, e non con la Soprintendenza. Se invece si aderisce all’orientamento secondo il quale, decorso il termine di 45 giorni, si forma il silenzio-assenso della Soprintendenza sulla proposta di provvedimento formulata dall’amministrazione procedente, ai sensi dell’art. 17 bis legge 241/1990, sicché un eventuale parere tardivo della Soprintendenza sarebbe inefficace, ai sensi dell’art. 2, comma 8 bis, legge 241/1990, anche in questo caso la determinazione del contenuto del provvedimento finale è assunta dall’amministrazione procedente, rispetto alla quale la Soprintendenza si limita ad assentire (tacitamente) senza addurre alcuna ragione diversa o ulteriore: sembra pertanto corretto che, pure in questa ipotesi, il contradditorio procedimentale di cui all’art. 10 bis legge 241/1990 si svolga con quest’amministrazione, la quale, a seguito delle osservazioni dell’istante, se muterà opinione rispetto alla proposta di provvedimento che aveva inviato alla Soprintendenza, potrà inviare alla stessa una nuova proposta di contenuto diverso.