Applicabilità dell’art. 10 bis l.n. 241/90 al procedimento soprintendentizio ex art. 167 d.lgs. 42/0

Settore: Paesaggio

Keywords: Sanatoria paesaggistica – Sub procedimento soprintendentizio – Art. 10 bis l. n. 241/90 – Applicabilità

T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 23 dicembre 2022, n. 1360 – Pres. Gabbricci, Est. Garbari

Rispetto all’applicabilità dell’istituto previsto dall’articolo 10 bis della legge 241/1990 anche al sub-procedimento di competenza della Soprintendenza previsto nell’ambito della “sanatoria” paesaggistica disciplinata dall’articolo 167, comma 5 del d.lgs. 42/2004, va riconosciuta la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale. Secondo un primo orientamento l’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi al rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica si colloca solo nella fase finale del procedimento ed è posta quindi a carico del comune prima dell’adozione del diniego di accertamento; tale lettura trae spunto anche dalla formulazione letterale della norma, che difetta di una previsione analoga a quella contenuta nell’articolo 146, comma 8 del medesimo decreto legislativo che, per l’ipotesi di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in via ordinaria (ex ante e non ex post), prevede espressamente che “il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10-bis della l. 7 agosto 1990 n. 241”. L’opposto orientamento ritiene che il preavviso di rigetto debba essere reso prima dell’espressione del parere negativo della Soprintendenza, trattandosi di istituto di applicazione generale (salvo eccezioni che devono essere espressamente previste) e in conformità ai principi espressi nello stesso d.lgs. n. 42 del 2004, come desumibili proprio dal richiamato articolo 146, comma 8, il quale prevede espressamente, in relazione all’autorizzazione paesaggistica ordinaria, che tale avviso debba essere dato prima dell'adozione del parere della stessa Soprintendenza. Ritiene il Collegio di aderire a questo secondo orientamento, non solo per le considerazioni generali già richiamate, ma anche perché è proprio il parere negativo della Soprintendenza l’atto di contenuto decisorio rispetto al quale l’adempimento prescritto dall’articolo 10 bis della legge 241/1990 consente all’interessato di fornire il proprio contributo procedimentale al fine di superare la posizione ostativa all’accoglimento della sua istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica.